ARBETSDOMSTOLEN                                       Dom nr 57/25
                                                      Mål nr A 81/23
                                                      och nr A 86/23

Två gravida lärare, anställda i olika kommuner, förbjöds under pandemin att
arbeta under en period. Under denna period fick lärarna – i enlighet med
gällande regler – inte lön från kommunerna utan ansökte om och beviljades
graviditetspenning från Försäkringskassan, vilket innebar en lägre
ersättning. Enligt EU:s s.k. mödraskyddsdirektiv ska gravida arbetstagare
som förbjuds att arbeta på grund av risk för hennes eller barnets säkerhet
eller hälsa tillförsäkras bibehållna rättigheter. Eftersom direktivet har direkt
effekt, har Arbetsdomstolen ålagt kommunerna i egenskap av offentliga
arbetsgivare att betala lön till lärarna. Arbetsdomstolen har också funnit att
förfarandet har inneburit att kommunerna har diskriminerat lärarna, men
mot bakgrund av omständigheterna har diskrimineringsersättningen jämkats
med en tredjedel.

Postadress               Telefon                      Expeditionstid
Box 2018                 08-617 66 00                 måndag–fredag
103 11 Stockholm                                      09.00–12.00
Besöksadress             kansliet@arbetsdomstolen.se  13.00–15.00
Stora Nygatan 2 A och B  www.arbetsdomstolen.se
                                                                             2

ARBETSDOMSTOLEN  DOM         Dom nr 57/25
                 2025-08-20  Mål nr A 81/23
                 Stockholm   och nr A 86/23

KÄRANDE
Sveriges Lärare, Box 17061, 104 62 Stockholm
Ombud: förbundsjuristerna Peter Edin och Karin Ernfors, Sveriges Lärare,
Box 17061, 104 62 Stockholm

SVARANDE
1. Burlövs kommun, Box 53, 232 21 Arlöv (mål nr A 81/23)
2. Varbergs kommun, 432 80 Varberg (mål nr A 86/23)
Ombud för 1 och 2: arbetsrättsjuristerna Sofia Linder och Anna
Svanestrand, Sveriges Kommuner och Regioner, 118 82 Stockholm

SAKEN
Rätten till inkomst enligt artikel 11.1 i rådets direktiv 92/85/EEG (mödra-
skyddsdirektivet), diskrimineringsersättning m.m.
______________________

Bakgrund och tvisten

Mellan Sveriges Lärare (förbundet) och Burlövs kommun och Varbergs
kommun (kommunerna) gäller kollektivavtal. MS och AW är medlemmar i
förbundet och anställda som lärare hos Burlövs respektive Varbergs kommun.

MS och AW blev gravida år 2021. Mot bakgrund av den risk som var förenad
med sjukdomen covid-19 förbjöd kommunerna, i egenskap av arbetsgivare,
MS och AW att arbeta under delar av deras graviditeter. Under de perioder som
arbetsförbuden gällde fick MS och AW inte lön från kommunerna utan ansökte
om och beviljades graviditetspenning från Försäkringskassan.
                                                                                           3

Tvisten gäller frågor om en bestämmelse i det s.k. mödraskyddsdirektivet
(direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbets-
platsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar
[tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG]) som bl.a. gäller
rätten till inkomst för gravida arbetstagare som förbjudits att arbeta av hälso-
och säkerhetsskäl (artikel 11.1). Parterna har olika uppfattningar i fråga om
bestämmelsen ger rätt till inkomst på en viss nivå och i fråga om bestämmelsen
har s.k. direkt effekt och därför ska tillämpas av kommunerna. Parterna tvistar
också i frågan om MS och AW har diskriminerats och har rätt till
diskrimineringsersättning eller skadestånd.

Yrkanden och inställning

A 81/23

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Burlövs kommun att till
MS betala
1. lön, skälig ersättning eller skadestånd med 46 722 kr, och
2. i första hand diskrimineringsersättning med 90 000 kr, eller i andra hand

    ideellt skadestånd med samma belopp.

Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen avseende punkten 1 från
respektive belopps förfallodag, dvs. på 13 314 kr från den 25 mars 2022, på
13 700 kr från den 27 april 2022, på 13 315 kr från den 27 maj 2022, och på
6 393 kr från den 27 juni 2022, allt till dess betalning sker. På diskriminerings-
ersättningen alternativt det ideella skadeståndet i punkten 2 har förbundet yrkat
ränta enligt 6 § räntelagen från dag för delgivning av stämningsansökan (den
26 juni 2023) till dess betalning sker.

Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att MS inte har rätt till lön, skälig
ersättning eller skadestånd om 46 722 kr, eller om Arbetsdomstolen inte
tillerkänner MS någon diskrimineringsersättning eller något ideellt skadestånd,
                                                                                           4

har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande
från EU-domstolen.

Burlövs kommun har bestritt förbundets samtliga yrkanden.

Kommunen har vitsordat beloppet om 46 722 kr som skäligt i och för sig, om
förbundet skulle få framgång med sin talan fullt ut.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta MS:s
inkomstförlust under arbetsförbudet, ska beloppet enligt kommunen minskas
med inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat
förlossningsdatum, eftersom hon då hade kunnat ansöka om föräldrapenning.
Kommunen har vid en sådan utgång vitsordat ett belopp om 31 934 kr som
skäligt i och för sig.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta MS:s
inkomstförlust upp till den inkomstnivå som hon hade haft om hon hade varit
sjuk under hela perioden som arbetsförbudet gällde, har kommunen vitsordat
ett belopp, motsvarande sjukpenning och kollektivavtalade ersättningar, om
totalt 32 667 kr som skäligt i och för sig.

Om Arbetsdomstolen finner att kommunen ska ersätta MS:s inkomstförlust upp
till den nivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk med minskning av
inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum
då hon hade kunnat ansöka om föräldrapenning, har kommunen vitsordat ett
belopp om 20 773 kr som skäligt i och för sig.

Kommunen har inte vitsordat något belopp avseende diskrimineringsersättning
eller ideellt skadestånd som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har
vitsordats som skäligt i och för sig.

Kommunen har ställt sig positiv till att ett förhandsavgörande från EU-
domstolen inhämtas i frågorna om vad som är skälig ersättning enligt mödra-
skyddsdirektivet, och om krav på att betala skälig ersättning kan ställas mot
kommunerna i egenskap av arbetsgivare i en situation som den aktuella, där
                                                                                           5

ersättningen till gravida som förbjuds att arbeta betalas i form av en statlig
ersättning.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Om förbundet skulle förlora målet har förbundet yrkat att parterna ska bära sina
egna rättegångskostnader i enlighet med 5 kap. 2 § arbetstvistlagen.

Burlövs kommun har motsatt sig att parterna ska bära sina egna rättegångs-
kostnader om förbundet förlorar.

A 86/23

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Varbergs kommun att till
AW betala
1. lön, skälig ersättning eller skadestånd med 55 410 kr, och
2. i första hand diskrimineringsersättning med 90 000 kr, eller i andra hand

    ideellt skadestånd med samma belopp.

Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen avseende punkten 1 från
respektive belopps förfallodag, dvs. på 4 903 kr från den 27 januari 2022, på
15 912 kr från den 25 februari 2022, på 10 132 kr från den 25 mars 2022, på
15 806 kr från den 27 april 2022 och på 8 657 kr från den 27 maj 2022, allt till
dess betalning sker. På diskrimineringsersättningen alternativt det ideella
skadeståndet i punkten 2 har förbundet yrkat ränta enligt 6 § räntelagen från
dag för delgivning av stämningsansökan (den 5 juli 2023) till dess betalning
sker.

Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att AW inte har rätt till lön, skälig
ersättning eller skadestånd om 55 410 kr, eller om Arbetsdomstolen inte
tillerkänner AW någon diskrimineringsersättning eller något ideellt skadestånd,
har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande
från EU-domstolen.

Varbergs kommun har bestritt förbundets samtliga yrkanden.
                                                                                           6

Kommunen har vitsordat beloppet om 55 410 kr som skäligt i och för sig, om
förbundet skulle få framgång med sin talan fullt ut.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s
inkomstförlust under arbetsförbudet, ska beloppet minskas med inkomst-
förlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum då hon
hade kunnat ansöka om föräldrapenning. Kommunen har vid en sådan utgång
vitsordat ett belopp om 37 710 kr som skäligt i och för sig.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s
inkomstförlust upp till den inkomstnivå som hon hade haft om hon hade varit
sjuk under hela perioden som arbetsförbudet gällde, har kommunen vitsordat
ett belopp, motsvarande sjukpenning och kollektivavtalade ersättningar, om
totalt 36 928 kr som skäligt i och för sig.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s
inkomstförlust upp till den nivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk med
minskning av inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat
förlossningsdatum då hon hade kunnat ansöka om föräldrapenning, har
kommunen vitsordat ett belopp om 27 006 kr som skäligt i och för sig.

Kommunen har inte vitsordat något belopp avseende diskrimineringsersättning
eller ideellt skadestånd som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har
vitsordats som skäligt i och för sig.

Kommunen har ställt sig positiv till att ett förhandsavgörande inhämtas i
frågorna om vad som är skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet, och om
krav på att betala skälig ersättning kan ställas mot kommunerna i egenskap av
arbetsgivare i en situation som den aktuella, där ersättningen till gravida som
förbjuds att arbeta betalas i form av en statlig ersättning.

Om förbundet skulle förlora målet har förbundet yrkat att parterna ska bära sina
egna rättegångskostnader i enlighet med 5 kap. 2 § arbetstvistlagen.

Varbergs kommun har motsatt sig att parterna ska bära sina egna rättegångs-
kostnader om förbundet förlorar.
                                                                                           7

Förbundets talan

Sakomständigheter i A 81/23

MS är anställd som förstelärare på heltid i Burlövs kommun. Hon undervisar i
ämnena idrott och hälsa samt spanska. I slutet av november 2021 informerade
MS sin chef om att hon var gravid. Med tillämpning av Arbetsmiljöverkets
föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare (AFS 2007:5) genomförde
kommunen en riskbedömning. Vid riskbedömningen konstaterades att vissa av
MS:s ordinarie arbetsuppgifter, till följd av risken att smittas av coronaviruset
SARS-CoV-2 och därmed riskera att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd
risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka
20. MS:s beräknade förlossningsdatum var den 1 juli 2022.

Burlövs kommun kunde i viss omfattning undanröja de aktuella riskerna, men
inte helt. MS, som önskade vara kvar i arbete på heltid, begärde omplacering
till annat arbete. Kommunen genomförde en omplaceringsutredning, som inte
ledde till att något annat riskfritt arbete kunde erbjudas. Kommunen meddelade
mot denna bakgrund MS ett förbud att arbeta på 50 procent av hennes arbetstid
från och med den 28 februari 2022. Arbetsförbudet pågick i samma omfattning
till och med läsårets slut den 14 juni 2022.

När arbetsförbudet trädde i kraft, den 28 februari 2022, hade MS en grundlön
om 39 500 kr. Från och med april samma år höjdes hennes grundlön till 40 500
kr. Utöver grundlönen hade hon rätt till ett lönetillägg om 10 000 kr per månad
för uppdraget som förstelärare. Under perioden då MS var förbjuden att arbeta
gjorde kommunen motsvarande avdrag på grundlönen och lönetillägget, dvs.
50 procent av lönen per dag. Löneavdraget för februari var 884 kr men
avdraget gjordes i samband med löneutbetalningen i mars, för mars 24 750 kr,
för april−maj 25 250 kr per månad och för juni 11 783 kr. Sammanlagt uppgick
avdragen till 87 917 kr.

Den graviditetspenning som MS fick under perioden beräknades i enlighet med
bl.a. 10 kap. 10 och 11 §§ socialförsäkringsbalken på knappt 80 procent av
hennes inkomst upp till inkomsttaket på 7,5 prisbasbelopp. Prisbasbeloppet
                                                                                           8

uppgick 2022 till 48 300 kr. Inkomsttaket för graviditetspenningen (7,5 x 48
300 kr = 362 250 kr) var alltså markant lägre än MS:s årsinkomst om 606 000
kr (50 500 kr x 12). Den graviditetspenning som betalades till MS för februari
var 385 kr, för mars 11 935 kr, för april 11 550 kr, för maj 11 935 kr, och för
juni 5 390 kr. Sammanlagt uppgick graviditetspenningen därmed till 41 195 kr,
vilket alltså är mindre än hälften av de sammanlagda löneavdragen om
87 917 kr. Skillnaden mellan de sammanlagda löneavdragen och den
graviditetspenning hon fått uppgår till det yrkade beloppet om 46 722 kr.

På grund av att ersättningen från staten var låg och att kommunen inte betalade
någon lön eller annan ersättning till MS led hon en inkomstförlust om 46 722
kr under den aktuella perioden. Det motsvarar en inkomstförlust om ca 13 500
kr per månad. Hon upplevde en påtaglig ekonomisk stress och oro både under
och efter graviditeten till följd av inkomstförlusten. MS kände även en växande
oro över sin framtida ekonomiska situation.

Sakomständigheter i A 86/23

AW är anställd hos Varbergs kommun på heltid som lärare i årskurs 1–7.
Sedan hon informerat sin chef om att hon var gravid genomförde kommunen,
med tillämpning av Arbetsmiljöverkets föreskrifter om gravida och ammande
arbetstagare, en riskbedömning. Vid riskbedömningen konstaterades att vissa
av AW:s ordinarie arbetsuppgifter, till följd av risken att smittas av
coronaviruset SARS-CoV-2 och därmed riskera att insjukna i covid-19, innebar
en förhöjd risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med
graviditetsvecka 20. Hennes beräknade förlossningsdatum var den 4 juni 2022.

Kommunen kunde i viss omfattning undanröja de aktuella riskerna, men inte
helt. AW, som önskade vara kvar i arbete på heltid, begärde omplacering till
annat arbete. Kommunen genomförde en omplaceringsutredning, som dock
inte ledde till att något annat riskfritt arbete på heltid kunde erbjudas.
Kommunen meddelade mot denna bakgrund AW ett förbud att arbeta på 75
procent av hennes arbetstid från och med den 17 januari 2022. Arbetsförbudet
pågick i samma omfattning till och med den 24 maj 2022.
                                                                                           9

Under sportlovet, den 21–25 februari 2022, och under påsklovet, den 11–
15 april 2022, tog AW ut föräldrapenning. Orsaken till detta var att
Försäkringskassan meddelat henne att hon inte hade rätt till graviditetspenning
under skolloven och att hon, om hon inte tog ut föräldrapenning, riskerade att
förlora sin sjukpenninggrundande inkomst. Försäkringskassans bedömning
baserade sig på att AW kunde vara i tjänst under loven utan att utsättas för risk.
Kommunen hade nämligen inte förlagt några s.k. A-dagar, under vilka
arbetsuppgifter kan schemaläggas för lärare med ferieanställning i enlighet
med gällande kollektivavtal, på de aktuella loven. AW borde därför, i likhet
med andra ferieanställda lärare, ha haft rätt till lön utan att behöva utföra några
arbetsuppgifter under dessa lov. När AW:s rektor undersökte möjligheten för
henne att få lön på samma villkor som andra lärare under loven, fick hon dock
ett besked från kommunen om att det p.g.a. arbetsförbudet inte var möjligt att
medge AW lön på dessa villkor. AW var därmed hänvisad till att ta ut
föräldrapenning för sin försörjning och för att få behålla sin
sjukpenningsgrundande inkomst. Kommunen vidhöll att AW endast skulle
medges ledighet utan lön trots att kommunen hade vetskap om att hon inte
skulle få någon graviditetspenning från Försäkringskassan. Konsekvensen av
kommunens beslut var att AW stod helt utan inkomst på grund av
arbetsförbudet.

AW, som hade barn sedan tidigare, hade tillsammans med barnens far en dag
med föräldrapenning på sjukpenningnivå kvar att ta ut. Hon tog ut den under
sportlovet och kunde därutöver förlägga nio outtagna föräldrapenningdagar
med en ersättning på lägstanivå för att täcka loven. Ersättningen på lägstanivå
uppgick till 180 kr per dag. Hon försökte anpassa sig efter den uppkomna
situationen, men uppmärksammade inte att Försäkringskassan beslutade om
föräldrapenning på heltid trots att arbetsförbudet bara omfattade 75 procent.
AW avser att ta kontakt med Försäkringskassan för att korrigera detta. Skälet
till att AW använde sig av de föräldraledighetsdagar som hon sedan tidigare
förfogade över var det felaktiga besked hon fått från kommunen om att hon
inte hade rätt till lön. Det är inte förenligt med artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet att vägra henne lön under loven och kommunen ska
                                                                                          10

därför förpliktas att betala full lön utan avräkning för de föräldrapenningdagar
som AW ofrivilligt har förbrukat. Med andra ord ska avdraget som kommunen
har gjort avseende sport- och påskloven beaktas oberoende av att AW har tagit
ut föräldrapenning för dessa perioder.

När arbetsförbudet trädde i kraft, den 17 januari 2022, hade AW en månadslön
om 37 400 kr och från och med april samma år höjdes hennes månadslön till 38
800 kr. Under tiden hon var förbjuden att arbeta gjorde kommunen
motsvarande avdrag på lönen, dvs. med 75 procent av lönen per dag.
Löneavdragen för den aktuella perioden var för januari 13 573 kr, för februari
28 050 kr, för mars 28 050 kr, för april 29 100 kr och för maj 22 529 kr.
Sammanlagt uppgick avdragen till 121 302 kr.

Den graviditetspenning som AW fick under perioden beräknades i enlighet
med bl.a. 10 kap. 10 och 11 §§ socialförsäkringsbalken på knappt 80 procent
av hennes inkomst upp till inkomsttaket på 7,5 prisbasbelopp. Prisbasbeloppet
uppgick 2022 till 48 300 kr. Inkomsttaket för graviditetspenningen (7,5 x 48
300 kr = 362 250 kr) var alltså markant lägre än AW:s årsinkomst om 465 600
kr (38 800 kr x 12 mån.). Den graviditetspenning som betalades till henne
under perioden 7 januari 2022–24 maj 2022 var för januari 8 670 kr, för
februari 12 138 kr, för mars 17 918 kr, för april 13 294 kr, och för maj 13 872
kr. Sammanlagt uppgick graviditetspenningen till 65 892 kr. Skillnaden mellan
de sammanlagda löneavdragen och den graviditetspenning hon fått uppgår till
det yrkade beloppet om 55 410 kr.

AW upplevde en påtaglig ekonomisk stress och oro både under och efter
graviditeten till följd av inkomstförlusten. AW och hennes make hade planerat
att spara pengar för att kunna ta den sedan tidigare längre planerade
föräldraledigheten efter barnets födelse. På grund av inkomstminskningen
tvingades de dock använda sina tidigare sparade medel, avsedda för
oförutsedda händelser, för att täcka sina normala utgifter under arbetsförbudet.
AW ville inte minska den planerade ledigheten efter barnets födelse. Hon ville
ge sitt väntade barn samma förutsättningar som tidigare syskon. Situationen
förvärrades av att både Försäkringskassan och arbetsgivaren som framgått ovan
                                                                                          11

meddelade att hon inte skulle få någon ersättning under elevernas lov. Mot
denna bakgrund upplevde AW en stark stress och oro på grund av
inkomstminskningen.

Rättsliga grunder i båda målen

MS och AW har i den omfattning de förbjudits att arbeta haft rätt till bibehållen
lön eller skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet. Med
bibehållen lön eller skälig ersättning avses åtminstone den gravida
arbetstagarens grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig
till hennes tjänsteställning. Bestämmelsen i artikel 11.1 har s.k. direkt effekt
och ska tillämpas av kommunerna.

Burlövs kommun är i egenskap av offentlig arbetsgivare skyldig att i första
hand betala lön eller i andra hand skälig ersättning till MS motsvarande
skillnaden mellan hennes grundlön och lönetillägg för uppdraget som
förstelärare jämfört med den erhållna graviditetspenningen.

Varbergs kommun är i egenskap av offentlig arbetsgivare skyldig att betala i
första hand lön eller i andra hand skälig ersättning till AW motsvarande
skillnaden mellan hennes ordinarie lön och den erhållna graviditetspenningen.

Möjligheten att ta ut föräldrapenning de 60 sista dagarna före beräknad
förlossning har inte tillgodosett MS:s och AW:s rätt till bibehållen lön eller
skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet. En annan tolkning är – i strid
med det s.k. likabehandlingsdirektivet, 2006/54/EG, den EU-rättsliga principen
om icke-diskriminering, artikel 21 i Europeiska Unionens stadga om de
grundläggande rättigheterna (stadgan) och diskrimineringslagen – både direkt
diskriminerande på grund av kön (graviditet) och direkt diskriminerande på
grund av kön i jämförelse med män som också har rätt till föräldrapenning och
kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet. En sådan tolkning skulle
även innebära ett hinder mot mödraskyddsdirektivets ändamålsenliga verkan.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att möjligheten att söka föräldrapenning och
kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet de sista 60 dagarna före
beräknad förlossning kan tillgodose rätten till bibehållen lön eller skälig
                                                                                          12

ersättning enligt artikel 11.1, så är i vart fall även denna ersättning på en för låg
nivå för att uppfylla mödraskyddsdirektivets krav.

Den s.k. minskningsregeln i socialförsäkringsbalken (28 kap. 19 §) står i strid
med mödraskyddsdirektivets artikel 11.1 och hade om den tillämpats inneburit
direkt könsdiskriminering enligt rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december
1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor
och män i fråga om social trygghet (direktivet social trygghet), den allmänna
EU-rättsliga principen om icke-diskriminering och artikel 21 i stadgan.
Bestämmelsen får alltså varken tillämpas av Försäkringskassan eller beaktas av
arbetsgivare och saknar därför betydelse för kommunernas skyldigheter i
målet.

Genom att inte tillgodose MS:s och AW:s rätt till bibehållen lön eller skälig
ersättning har kommunerna, i strid med den allmänna icke-
diskrimineringsprincipen, artikel 21 i stadgan, det s.k. lika-
behandlingsdirektivet och diskrimineringslagen, även direkt diskriminerat
arbetstagarna p.g.a. kön (graviditet). Underlåtelsen att betala lön motsvarande
skillnaden mellan graviditetspenningen och arbetstagarnas ordinarie lön
utgjorde även diskriminering i strid med likalöneprincipen som slås fast bl.a. i
artikel 157.1 Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) och
artikel 4 i likabehandlingsdirektivet samt artikel 23 i stadgan. I vart fall har
kommunerna i strid med likabehandlingsdirektivet och diskrimineringslagen
missgynnat arbetstagarna av skäl som har samband med kön i förhållande till
arbetstagare som är i arbete eller står till förfogande för att utföra arbete,
arbetstagare vars arbetsuppgifter omfattas av ett skyddsstopp eller ett förbud
enligt arbetsmiljölagen och arbetstagare som förbjudits att arbeta med
hänvisning till smittorisk. Kommunernas beslut att inte betala någon ersättning
till MS och AW har åtminstone varit indirekt diskriminerande, eftersom de
grundat sig i sådana bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som, även om
de framstår som neutrala, särskilt missgynnar kvinnor (gravida).

Kommunerna är i vart fall skyldiga att betala skadestånd med i punkterna 1
yrkade belopp p.g.a. överträdelse av unionsrätten. I första hand består
                                                                                          13

överträdelsen i att kommunerna inte tillgodosåg MS:s och AW:s rätt till
bibehållen lön eller skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet. I andra
hand består överträdelsen i att rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning
enligt direktivet inte genomförts inom kommunernas ansvarsområde.

Med bibehållen lön eller skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivets artikel
11.1 avses i vart fall ersättning motsvarande åtminstone vad MS och AW
skulle ha uppburit vid arbetsupphåll p.g.a. sjukdom. Eftersom bestämmelsen
har direkt effekt är kommunerna därför skyldiga att, i första hand i form av lön
eller i andra hand i form av annan ersättning, betala de belopp som MS och
AW hade fått om de i stället hade varit sjuka. Detta innebär sjuklön enligt
sjuklönelagen, sjukpenning enligt socialförsäkringsbalken, sjuklönetillägg och
sjuklön enligt det mellan parterna gällande kollektivavtalet (AB), samt
kompletterande ersättning enligt den kollektivavtalade försäkringen AGS-KL.
Genom att inte göra detta har kommunerna, i strid med
likabehandlingsdirektivet och diskrimineringslagen, i första hand direkt
diskriminerat MS och AW i förhållande till sjukskrivna. I andra hand har
kommunernas beslut att inte tillförsäkra MS och AW ersättning motsvarande
den som ges till sjukskrivna varit indirekt diskriminerande, eftersom de grundat
sig i sådana bestämmelser, kriterier eller förfaringsätt som, även om de
framstår som neutrala, särskilt missgynnar kvinnor (gravida). Kommunerna ska
därför betala ekonomiskt skadestånd till dem med samma belopp. I vart fall är
kommunerna skyldiga att betala skadestånd med åtminstone detta belopp på
grund av överträdelse av unionsrätten.

Kommunerna är under alla förhållanden skyldiga att i första hand betala
diskrimineringsersättning till MS och AW för brott mot diskrimineringslagen,
alternativt i andra hand ideellt skadestånd för överträdelse av unionsrätten. Det
finns inte skäl för jämkning av dessa ersättningar.
                                                                                          14

Kommunernas talan

Sakomständigheter i A 81/23

Sedan MS meddelat sin chef att hon var gravid genomförde kommunen en
individuell riskbedömning av MS:s arbetsmiljö. Det konstaterades att hennes
arbetsuppgifter, på grund av risken att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd
risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka
20. Föreskrifterna från Arbetsmiljöverket innebär att kommunen var skyldig att
undanröja riskerna för smitta. Samtidigt var kommunen skyldig att hålla skolan
öppen med fysisk närvaro av eleverna. Eftersom det pågick en
samhällsspridning av covid-19 var möjligheterna ytterst begränsade att hitta
arbetsuppgifter utan risk för exponering för sjukdomen. Arbetsgivaren
undersökte möjligheterna till anpassning av arbetsuppgifterna och fann att det
var möjligt att göra en anpassning på så sätt att MS kunde arbeta på distans 50
procent av arbetstiden. Kommunen gjorde en omplaceringsutredning men
kunde inte erbjuda något annat arbete. Till den del MS:s arbetsuppgifter inte
kunde utföras på distans, förbjöds hon därför att arbeta 50 procent av
arbetstiden från och med den 28 februari 2022 till och med läsårets slut den 14
juni 2022.

Förbundets uppgifter om MS:s grundlön och lönetillägg samt vilka löneavdrag
som kommunen har gjort under perioden som hon var förbjuden att arbeta är
riktiga.

Sakomständigheter i mål nr A 86/23

Sedan AW meddelat sin chef att hon var gravid genomförde kommunen den 26
november 2021 en individuell riskbedömning av hennes arbetsmiljö i enlighet
med Arbetsmiljöverkets föreskrifter. Det konstaterades att hennes
arbetsuppgifter, på grund av risken att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd
risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka
20. Arbetsgivaren fann att det var möjligt att göra en anpassning på så sätt att
AW kunde arbeta på distans 25 procent av arbetstiden. Kommunen gjorde
långtgående försök att ordna en omplacering men kunde inte erbjuda något
                                                                                          15

annat arbete. Till den del AW:s arbetsuppgifter inte kunde utföras på distans
förbjöds hon att arbeta 75 procent av arbetstiden från och med den 17 januari
2022 till och med den 24 maj 2022. AW sökte föräldrapenning på 75 procent
från och med den 25 maj 2022 till den 4 juni 2022, som var beräknat
förlossningsdatum.

Förbundets uppgifter om AW:s lön samt vilka löneavdrag som kommunen har
gjort under perioden som hon var förbjuden att arbeta är riktiga.

Rättsliga grunder för bestridandet i båda målen

MS och AW har fått skälig ersättning enligt artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet. Under den period som de var förbjudna att arbeta på 50
respektive 75 procent av arbetstiden har de fått ersättning i form av
graviditetspenning enligt reglerna i socialförsäkringsbalken. Under de sista 60
dagarna före det beräknade förlossningsdatumet har de haft möjlighet att i
stället för graviditetspenning ta ut föräldrapenning, som uppgår till samma nivå
som sjukpenning, och arbetstagaren har enligt kollektivavtalet rätt till
motsvarande tillägg från arbetsgivaren som vid sjukskrivning.

Kommunerna har inte direkt diskriminerat MS och AW på grund av kön i strid
med likabehandlingsdirektivet eller diskrimineringslagen, eftersom den
ersättning som de har fått har varit skälig.

Artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet har inte direkt effekt när det gäller frågan
vad som ska anses vara skälig ersättning i ett fall som detta. Bestämmelsen om
skälig ersättning är inte tillräckligt precis och ovillkorlig för att ha direkt effekt.
Bestämmelsen lämnar ett skönsmässigt utrymme till medlemsstaterna att
bestämma vad som är skälig ersättning och vem som ska betala den, staten eller
arbetsgivaren. Även om bestämmelsen skulle ha direkt effekt, kan rätten till
skälig ersättning inte göras gällande hos kommunerna. Om bestämmelsen
skulle ha direkt effekt, bör den direkta effekten gälla hos Försäkringskassan,
som är den myndighet som har till uppgift att administrera ersättningen enligt
det svenska genomförandet.
                                                                                          16

Kommunerna har inte heller i strid med diskrimineringslagen missgynnat MS
och AW i förhållande till sjukskrivna av skäl som har samband med kön. De
har inte varit i en jämförbar situation med en person som är sjuk. Kommunerna
har inte indirekt diskriminerat MS eller AW. Att MS och AW inte har erhållit
lön eller annan ersättning är en följd av att de inte har arbetat. För det fall att de
skulle anses ha missgynnats genom att kommunerna inte har utgett den yrkade
ersättningen så har det varit en nödvändig följd av den ledighet de haft enligt
20 § andra stycket föräldraledighetslagen.

Från och med 60 dagar före beräknat förlossningsdatum har MS och AW haft
möjlighet att ta ut föräldrapenning i stället för graviditetspenning.
Föräldrapenningen uppgår till samma belopp som sjukpenningen och
arbetstagaren har enligt kollektivavtalet rätt till motsvarande tillägg från
arbetsgivaren som vid sjukskrivning. Kommunerna ska i vart fall inte anses ha
diskriminerat MS och AW eller vara skyldiga att betala ersättning eller
ekonomiskt skadestånd för sådana belopp som de skulle ha fått om de hade valt
att ta ut föräldrapenning under de sista 60 dagarna före beräknat
förlossningsdatum. En sådan tolkning skulle inte strida mot
mödraskyddsdirektivets ändamålsenliga verkan.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att den graviditetspenning som MS och AW
fått inte uppfyller kravet på skälig ersättning enligt artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet, ska i vart fall en ersättning som motsvarar ersättningen
vid ledighet på grund av sjukdom anses uppfylla kravet på bibehållen lön eller
skälig ersättning enligt samma artikel. Kommunerna ska därför inte bli
skyldiga att betala någon lön, ersättning eller ekonomiskt skadestånd
motsvarande belopp som överstiger vad MS och AW skulle ha fått om de hade
varit lediga på grund av sjukdom. Det följer av den definition som ges av
skälig ersättning i mödraskyddsdirektivet, artikel 11.3, att ersättningen ska
anses vara skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren
skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt
tak för ersättningen enligt nationell lagstiftning. Även om artikel 11.3 enligt sin
ordalydelse gäller barnledighet enligt artikel 8, bör ledning kunna hämtas även
vid ledighet enligt artikel 5.3. Om man inte anser att det är upp till
                                                                                          17

medlemsstaterna att bestämma vad som är skälig ersättning enligt artikel 11.1,
vilket är kommunernas inställning i första hand, ska ledning för tolkningen ska
hämtas från artikel 11.3 i mödraskyddsdirektivet, eftersom det är den enda
definition av skälig ersättning som ges i direktivet.

Ersättningen ska i första hand motsvara vad arbetstagaren skulle få i statlig
ersättning vid ledighet på grund av sjukdom, dvs. sjukpenning. Oavsett ska
ersättningen inte vara högre än vad arbetstagaren sammanlagt skulle få av
arbetsgivaren och Försäkringskassan vid frånvaro på grund av sjukdom, dvs.
sjukpenning, sjuklön, sjuklönetillägg och ersättning enligt AGS-KL.

Kommunerna ska under inga omständigheter vara skyldiga att betala lön eller
skälig ersättning alternativt ekonomiskt skadestånd till ett belopp som
tillsammans med den graviditetspenning som MS respektive AW har fått från
Försäkringskassan uppgår till mer än upp till 90 procent av inkomstbortfallet
eftersom det på grund av den s.k. minskningsregeln inte skulle bidra till något
minskat inkomstbortfall för arbetstagaren (28 kap. 19 §
socialförsäkringsbalken).

Kommunerna är inte skyldiga att betala skadestånd på grund av påstådd
överträdelse av unionsrätten. Det är staten och inte kommunerna som ansvarar
för genomförandet av EU-direktiv. En eventuell skadeståndsskyldighet åvilar
staten och inte kommunerna. Kommunerna har följt de svenska regler som
gäller på området. Vidare är den aktuella bestämmelsen i mödraskydds-
direktivet inte tillräckligt klar för att ge en rätt till skadestånd. Kommunerna är
sammanfattningsvis inte skyldiga att till MS och AW betala lön, annan
ersättning, ekonomiskt skadestånd, ideellt skadestånd,
diskrimineringsersättning eller skadestånd för överträdelse av unionsrätten.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunerna är skyldiga att betala
diskrimineringsersättning ska beloppet sättas lågt eller jämkas, i första hand till
noll.

Medlemsstaterna har enligt mödraskyddsdirektivet ett skönsmässigt utrymme
att bestämma vad som är en skälig ersättning enligt artikel 11.1. Inom ramen
                                                                                          18

för detta skönsmässiga utrymme har den svenska lagstiftaren bedömt att
reglerna om graviditetspenning, sjukpenning och föräldrapenning ger en
ersättning som är skälig och att ersättningen betalas av staten. Eftersom det
råder oklarhet om vad som är en skälig ersättning och vem som ska betala den,
och då arbetstagare respektive förbundet i olika processer har ställt krav mot
Försäkringskassan, staten och kommunerna, ser kommunerna positivt på att ett
förhandsavgörande inhämtas från EU-domstolen.

Kommunerna ifrågasätter inte MS:s och AW:s upplevelser av sin
inkomstförlust. Det är riktigt att stress i allmänhet under graviditeten kan
medföra en risk för negativa hälsoeffekter för modern och det väntade barnet.
Det finns dock inte ett orsakssamband i de aktuella fallen mellan stress på
grund av den minskning av inkomsten som det innebär att få
graviditetspenning i stället för lön och risk för negativa hälsoeffekter. Detta
gäller särskilt eftersom det pågick en pandemi vid den aktuella tidpunkten som
innebar risk för skador för modern och det väntade barnet om modern skulle ha
blivit smittad av covid-19, vilket kan antas ha medfört en stress. Forskare har i
en svensk studie kunnat konstatera att det enbart går att se mycket små effekter
på spädbarnets hälsa när mamman varit arbetslös under graviditeten. I nämnda
studie har den gravida kvinnan varit arbetslös. Det får anses innebära en större
stress än att vara ledig med graviditetspenning, eftersom den som är arbetslös
normalt sett inte vet hur länge inkomsten kommer att vara nedsatt. Ett förbud
att arbeta under graviditet kan däremot bara pågå under en förutbestämd
period. Eftersom det inte har kunnat påvisas annat än små negativa effekter ens
av arbetslöshet under graviditet i Sverige, kan det inte anses sannolikt att
inkomstbortfallet under period med graviditetspenning skulle orsaka några
negativa effekter.

Utredningen

Arbetsdomstolen har avgjort målet efter föredragning. Parterna har åberopat
skriftlig bevisning för att bevisa frågor om skadeverkningar av inkomst-
                                                                                          19

minskning och arbetslöshet under graviditet. Parterna har även lagt fram rätts-
utlåtanden som behandlar frågan om artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet ska
anses ha direkt effekt i förhållande till kommunerna.

Domskäl

Tvisten

MS och AW är anställda som lärare hos Burlövs respektive Varbergs kommun.
De var båda gravida under våren 2022. Mot bakgrund av den risk som var
förenad med sjukdomen covid-19 förbjöd kommunerna, i egenskap av
arbetsgivare, MS och AW att arbeta under delar av deras graviditeter. Parterna
tvistar i frågan om en bestämmelse i mödraskyddsdirektivet (artikel 11.1), som
bl.a. gäller rätten till inkomst för gravida arbetstagare som förbjudits att arbeta
av hälso- och säkerhetsskäl, ger rätt till inkomst på en viss nivå samt i fråga om
bestämmelsen har s.k. direkt effekt och därför ska tillämpas av kommunerna.
Parterna tvistar också i frågan om MS och AW har diskriminerats på grund av
kön och har rätt till diskrimineringsersättning eller ideellt skadestånd.

Rättsliga utgångspunkter i frågan om rätten till inkomst enligt artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet

Rättslig reglering

Mödraskyddsdirektivet (direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra
säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har
fött barn eller ammar) är ett särdirektiv som utfärdats enligt artikel 16.1 i
arbetsmiljödirektivet 89/391/EEG. Direktivet syftar till att skydda hälsa och
säkerhet på arbetsplatsen för kvinnor som är gravida eller nyligen har fött barn
och för kvinnor som ammar. Av artikel 4.1 i direktivet framgår att
arbetsgivaren till en gravid arbetstagare är skyldig att ta ställning till om hon
utsätts för någon risk för säkerhet eller hälsa i arbetet och avgöra vilka åtgärder
som bör vidtas. Skyddet mot eventuella risker ska i första hand åstadkommas
genom att arbetsgivaren tillfälligt ändrar arbetsförhållandena för den berörda
arbetstagaren och i andra hand genom att arbetstagaren tillfälligt omplaceras.
                                                                                          20

Om en risk identifieras och denna inte kan undanröjas eller omplacering inte
kan ske, ska den gravida enligt artikel 5.3 beviljas ledighet enligt den nationella
lagstiftningen eller praxis så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda
hennes säkerhet och hälsa.

I artikel 11 i direktivet anges vilka rättigheter som en gravid arbetstagare som
omplaceras eller beviljas ledighet enligt artikel 5 har. Enligt artikel 11.1 ska de
rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön
eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis.
Det finns i direktivet ingen definition av vad som avses med bibehållen lön
eller skälig ersättning enligt artikel 11.1. Det finns däremot en definition av
skälig ersättning i artikel 11.3, som enligt sin ordalydelse inte avser artikel 11.1
utan endast vad som ska gälla i fall som avses i artikel 8, dvs. barnlediga
arbetstagare.

I direktivets skäl nio anges följande.

     Detta skydd av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som
     nyligen har fött barn eller som ammar får inte får leda till någon ogynnsam
     behandling av kvinnor på arbetsmarknaden, eller stå i strid med direktiven om
     lika behandling för kvinnor och män.

I direktivets skäl sexton anges följande.

     Åtgärder för att organisera arbetet med hänsyn till hälsoskydd för gravida
     arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar skulle
     vara verkningslösa om de inte är förbundna med bibehållna rättigheter enligt
     anställningsavtalet, inklusive bibehållen lön eller skälig ersättning.

Enligt svensk rätt kan en gravid arbetstagare förbjudas att fortsätta sitt vanliga
arbete, om arbetet medför särskild risk, enligt föreskrifter som meddelats med
stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen (det som är aktuellt i målet är den numera
upphävda föreskriften AFS 2007:5, Gravida och ammande arbetstagare). En
gravid arbetstagare som träffas av ett sådant arbetsförbud har enligt 18 §
föräldraledighetslagen rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med
bibehållna anställningsförmåner. Om omplacering inte är möjlig, har den
                                                                                          21

gravida kvinnan enligt 20 § andra stycket föräldraledighetslagen rätt till
ledighet så länge det krävs för att skydda hennes hälsa och säkerhet, dock utan
bibehållna anställningsförmåner under den tid som ledigheten avser.

Enligt 10 kap. 3 § första stycket socialförsäkringsbalken har en försäkrad som
är gravid rätt till graviditetspenning, om hon inte får sysselsättas i sitt förvärvs-
arbete på grund av en föreskrift om förbud mot arbete under graviditeten, som
har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen, och inte kan
omplaceras till annat arbete enligt 18 § föräldraledighetslagen. I 10 kap. 10 §
socialförsäkringsbalken anges att graviditetspenning beräknas enligt
bestämmelserna om sjukpenning och sjukpenninggrundande inkomst i 25–
28 kap., med de undantag som anges i 11 §. Enligt 11 § andra stycket ska det
vid beräkningen av den sjukpenninggrundande inkomsten bortses från inkomst
av anställning och annat förvärvsarbete till den del summan av dessa inkomster
överstiger 7,5 prisbasbelopp. Av 28 kap. 7 § 1 följer att sjukpenning på normal-
nivån motsvarar cirka 80 procent av den försäkrades sjukpenninggrundande
inkomst.

Principen om EU-rättens företräde och direkt effekt

EU-rätten har principiellt företräde framför nationell rätt. Principen om unions-
rättens företräde innebär att svenska domstolar och myndigheter är förhindrade
att tolka en bestämmelse som beslutats på EU-nivå på ett sätt som ändrar dess
innehåll eller effekt och att de är bundna av EU-domstolens tolkning av EU-
rätten (se NJA 2014 s. 79).

Principen om EU-rättens företräde innebär också att nationella domstolar är
skyldiga att åsidosätta nationell rätt som står i strid med EU-rätten (se bl.a. EU-
domstolens dom Costa, C-6/64, EU:C:1964:66). EU-domstolen har slagit fast
att detta gäller oavsett om den nationella domstolen begärt ett förhands-
avgörande från domstolen angående normkollisionen eller inte (se domen
Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21).

Direktiv som antagits av EU riktar sig till medlemsstaterna, som ska genomföra
direktivets regler i nationell rätt. Som huvudregel kan direktiv därför inte ha
                                                                                          22

direkt effekt utan har istället indirekt effekt, vilket betyder att nationella
domstolar måste tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktiven. (Se
t.ex. Nyström, EU och arbetsrätten [2022, version 6, JUNO] s. 41 ff.) EU-
domstolen har uttalat att direktiv som inte genomförs i rätt tid eller som
genomförs på ett icke fullgott sätt kan få direkt effekt. För att en regel i ett
direktiv ska kunna få direkt effekt måste den ge privata rättssubjekt rättigheter
mot staten, och det måste vara en regel som är ovillkorlig, klar och entydig (se
bl.a. domen Grad, C-9/70, EU:C:1970 825).
                                                                                          23

När en EU-regel har direkt effekt gäller den för samtliga myndigheter i
medlemsstaterna. Detta innebär att inte endast de nationella domstolarna utan
även samtliga förvaltningsorgan, inklusive lokala och regionala myndigheter
såsom regioner och kommuner, är skyldiga att tillämpa bestämmelsen. (Se bl.a.
domarna Günter Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punkt 61 och Costanzo, C-
103/88, EU:C:1989:256, punkt 32).

EU-domstolen har uttalat att om ett direktiv kan åberopas i förhållande till
staten, så gäller det oavsett i vilken egenskap staten handlat, som myndighet
eller som arbetsgivare. I båda fallen är det enligt EU-domstolen angeläget att
staten hindras från att dra nytta av sin underlåtenhet att följa unionsrätten (se
domen Marshall, C-152/84, EU:C:1986:84, punkt 49).

Uttalanden av EU-domstolen om rätten till bibehållen inkomst enligt artikel
11.1 i mödraskyddsdirektivet

EU-domstolen har slagit fast att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet har direkt
effekt och skapar rättigheter för enskilda, som dessa kan göra gällande
gentemot en medlemsstat som inte har införlivat direktivet med nationell rätt
eller som har införlivat det på ett oriktigt sätt, och som de nationella
domstolarna är skyldiga att säkerställa (se domen Gassmayr, C-194/08,
EU:C:2010:386, punkt 53).

Omständigheterna i den nyss nämnda domen var följande. Susanne Gassmayr
var underläkare vid en universitetsklinik i Österrike. När hon arbetade erhöll
hon, utöver grundlön, ersättning för jourtjänstgöring. Hon var gravid och
meddelades arbetsförbud på grund av risk för hennes eller barnets liv eller
hälsa, och hon hävdade, med stöd i mödraskyddsdirektivet, rätt till ersättning
från sin arbetsgivare för genomsnittlig jourtjänstgöring för de perioder under
vilka hon inte hade fått utföra jourarbete med anledning av graviditet eller
barnledighet. Arbetsgivaren motsatte sig detta, och parterna tvistade i
österrikiska domstolar, som begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen.
                                                                                          24

EU-domstolen uttalade i domen att artikel 11.1–11.3 i mödraskyddsdirektivet i
klara ordalag ålägger medlemsstaterna en skyldighet att uppnå ett visst resultat,
vilket består i att genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena, genom att
tillfälligt ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter samt under perioder av
ledighet i samband med graviditeten i enlighet med artiklarna 5–7 i direktivet
och under mammaledigheten enligt direktivets artikel 8 säkerställa de
rättigheter som följer av anställningsavtalet för gravida arbetstagare,
arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar, samt säkerställa en
bibehållen lön och/eller skälig ersättning (Gassmayr, punkt 46).

Angående artikel 11.1 konstaterade EU-domstolen att det preciserade och
ovillkorliga innehållet inte påverkas av hänvisningen till nationell lagstiftning
och praxis och att, även om denna bestämmelse ger medlemsstaterna ett visst
utrymme för skönsmässig bedömning när de antar genomförandeföreskrifter,
denna omständighet inte påverkar bestämmelsens preciserade och ovillkorliga
innehåll (Gassmayr, punkt 48).

Med hänvisning till tidigare uttalanden konstaterade EU-domstolen att
medlemsstaterna, och i förekommande fall arbetsmarknadens parter, enligt
artikel 11.1. inte är skyldiga att låta en gravid arbetstagare som beviljats
ledighet i enlighet med artikel 5.3 i direktivet bibehålla de delar av lön eller
tillägg som är beroende av att den berörda arbetstagaren utför särskilda arbets-
uppgifter på speciella villkor och som i huvudsak syftar till att kompensera för
olägenheter i samband med sådant arbete (Gassmayr, punkt 65 och domen
Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391).

EU-domstolen påpekade att medlemsstaterna har ett visst utrymme för
skönsmässig bedömning när de fastställer villkoren för att verkställa och
genomföra en sådan ersättning som avses i artikel 5.3 i direktivet, men med
hänvisning till direktivets skäl sexton uttalade domstolen sedan följande
(Gassmayr, punkt 71 och 72).
                                                                                          25

     71. Det är uppenbart att den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/85 och de
     syften som eftersträvas med direktivet inte skulle kunna säkerställas om det var
     möjligt för en arbetsgivare att, på grundval av fastställandet av en lägre
     ersättningsnivå i enlighet med artikel 11.1 i detta direktiv, åberopa direktivets
     artikel 5.3 för att minska den ekonomiska skada som han kan komma att lida till
     följd av den gravida arbetstagarens frånvaro under graviditeten.

     72. När medlemsstaterna och i förekommande fall arbetsmarknadens parter i
     enlighet med artikel 11.1 väljer att säkerställa inkomsten för gravida arbetstagare
     som har beviljats ledighet eller för vilka arbetsförbud råder i enlighet med artikel
     5.3 i form av en lön, en skälig ersättning eller en kombination av båda, ska denna
     inkomst under alla förhållanden bestå av den gravida arbetstagarens grundlön
     samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i frågan om mödraskyddsdirektivets
direkta effekt hos Försäkringskassan

Högsta förvaltningsdomstolen har nyligen tagit ställning i frågan om
Försäkringskassans skyldighet att tillgodose kraven enligt mödraskydds-
direktivet och kommit fram till att mödraskyddsdirektivets bestämmelser inte
ska tillämpas med direkt effekt av Försäkringskassan (se HFD 2025 ref. 18,
dom meddelad den 14 april 2025). Detta ställningstagande har Högsta
förvaltningsdomstolen motiverat på i huvudsak följande sätt. Mödraskydds-
direktivet är ett arbetsrättsligt direktiv som primärt är riktat mot arbetsgivarna.
Det är enligt direktivet först och främst arbetsgivarna som ska vidta åtgärder
för att den som är gravid inte ska utsättas för risker att skadas och – som en
yttersta åtgärd – förbjuda henne att arbeta, dock med bibehållen lön (punkten
21). Av förarbetena till den nu gällande föräldraledighetslagen, som bl.a.
innebar anpassningar till mödraskyddsdirektivet, framgår inte att avsikten var
att mer än ett grundskydd skulle ersättas genom socialförsäkringssystemet. Det
förhållandet att den gravida genom socialförsäkringssystemet tillförsäkras ett
grundskydd upp till en viss nivå som utgår efter en prövning och beslut av
Försäkringskassan – men inte den resterande delen av lönen – medför inte att
det är regleringen i socialförsäkringsbalken som ska anses inte uppfylla kraven
i mödraskyddsdirektivet (punkten 22).
                                                                                          26

Är kommunerna skyldiga att tillämpa artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet?

Förbundet har anfört i huvudsak följande

EU-domstolen har i domen Gassmayr uttryckligen och reservationslöst slagit
fast att artikel 11.1 uppfyller alla villkor som krävs för direkt effekt och att
bestämmelsen således kan göras gällande gentemot en medlemsstat som inte
har införlivat direktivet med nationell rätt eller som har införlivat det på ett
oriktigt sätt.

Kommunerna har i egenskap av offentliga arbetsgivare och företrädare för
medlemsstaten fattat beslut om att bevilja ledighet utan lön med tillämpning av
de svenska bestämmelser som avser att införliva direktivet. De har vid sitt
agerande haft både en skyldighet att säkerställa EU-rättens fulla verkan, och
möjlighet att underlåta att tillämpa nationell lag som de skulle anse strida mot
unionsrätten.

Det finns inte någon särskild definition av vad som avses med ”bibehållen lön
eller skälig ersättning” enligt artikel 11.1. Definitionen i artikel 11.3 gäller,
enligt sin ordalydelse och EU-domstolens praxis, inte för ersättning enligt
artikel 11.1. Innebörden av rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning i
artikel 11.1 vid arbetsförbud enligt artikel 5.3 har emellertid preciserats genom
EU-domstolens dom Gassmayr. EU-domstolen har tydligt slagit fast att
ersättningen enligt artikel 11.1 för gravida som förbjuds arbeta enligt artikel
5.3, oavsett om den säkerställs i form av en lön, en skälig ersättning eller en
kombination av båda, ska uppgå till minst den gravida arbetstagarens grundlön
samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes
tjänsteställning.

Att en annan tolkning av artikel 11.1 vad gäller rätten till inkomst för bl.a.
denna grupp skulle hindra direktivets ändamålsenliga verkan framgår
uttryckligen av domen. Att samma regel även gäller för gravida som
omplacerats enligt artikel 5.2 framgår av EU-domstolens domar i Gassmayr
och Parviainen, samt Williams m.fl., C-155/10 EU:C:2011:588.
                                                                                          27

I domarna Gassmayr och Parviainen avgör EU-domstolen alltså på ett klart och
tydligt sätt vilken nivå ersättningen enligt artikel 11.1 som minst måste uppgå
till. Det framgår också av de aktuella domarna att ersättningen måste uppgå till
minst samma nivå oberoende av om den utges i form av en bibehållen lön,
skälig ersättning eller en kombination av båda.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

Mödraskyddsdirektivet lämnar ett visst skönsmässigt utrymme till medlems-
staterna att bestämma vad som är skälig ersättning och vem som ska betala den.
Bestämmelsen om skälig ersättning är inte tillräckligt precis och ovillkorlig för
att kunna ha direkt effekt. Målet Gassmayr avsåg frågan om vilka tillägg till
lönen som skulle ingå i beräkningsunderlaget. Domen behandlar inte frågan
vilken nivå av den totala lönen som ska ersättas för att ersättningen ska anses
skälig. Bestämmelsen om skälig ersättning omfattas inte av den direkta effekt
som artikel 11.1 och 11.3 annars har.

Även om bestämmelsen om skälig ersättning enligt artikel 11.1 skulle ha direkt
effekt kan rätten till skälig ersättning inte göras gällande hos kommunerna. En
kommun kan enbart göra utbetalningar till enskild då det finns ett uttryckligt
stöd som reglerar detta, se likställighetsprincipen enligt 2 kap. 3 §
kommunallagen. Vilken myndighet som ska betala ersättningen enligt artikel
11.1 i mödraskyddsdirektivet måste anses vara en nationell angelägenhet.
Sverige har valt Försäkringskassan för att administrera graviditetspenningen.
Den kommunala arbetstagaren bör då inte i stället kunna vända sig till sin
arbetsgivare med stöd av rättsfiguren direkt effekt.

Eftersom det är Försäkringskassan och inte kommunerna som tillämpar de
aktuella bestämmelserna i socialförsäkringsbalken och fattar beslut om
graviditetspenning finns inte möjlighet för kommunerna att göra en norm-
prövning av bestämmelserna eller tillämpa EU-rättens eventuella direkta effekt.
Det kan därför inte anses finnas en skyldighet för en arbetsgivare som är en
kommun att underkänna det statliga genomförandet av direktivet och betala en
ytterligare ersättning.
                                                                                          28

Skyldigheten i mödraskyddsdirektivet att se till att gravida som är lediga på
grund av hälsorisker under graviditeten får skälig ersättning riktar sig mot
staten. Sverige har uppfyllt kravet genom graviditetspenningen, och när det
gäller de sista 60 dagarna av graviditeten även genom möjligheten att ta ut
föräldrapenning. Detta har Sverige ansett vara skälig ersättning. Några
ytterligare krav på ersättning från arbetsgivarna har inte uppställts i lag. Mödra-
skyddsdirektivet ställer inte upp några krav på att kommunala arbetsgivare ska
betala något tillägg till de socialförsäkringsförmåner som utgår eller att betala
full lön under ledigheten. Den svenska staten har hållit sig inom utrymmet för
medlemsstaternas skönsmässiga bedömning. Den ersättning som MS och AW
fått vid sin respektive ledighet under graviditeten är skälig ersättning som
uppfyller kraven enligt artikel 11.1 i direktivet.

Arbetsdomstolens bedömning

Enligt mödraskyddsdirektivet ska en gravid arbetstagare som av sin arbets-
givare förbjuds att arbeta på grund av risk för hennes eller barnets säkerhet
eller hälsa tillförsäkras bibehållna rättigheter enligt sitt anställningsavtal.

EU-domstolen har i domen Gassmayr slagit fast att artikel 11.1 i direktivet har
den innebörden att en gravid arbetstagare som förbjuds att arbeta i enlighet
med artikel 5.3 har rätt till en inkomst som motsvarar hennes grundlön samt de
delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning. Detta
gäller enligt EU-domstolen oavsett om medlemsstaterna, eller i förekommande
fall arbetsmarknadens parter, har valt att säkerställa inkomsten i form av
bibehållen lön, skälig ersättning eller en kombination av båda (punkt 72).

Mot bakgrund av det tydliga ställningstagande som EU-domstolen har gjort i
frågan om vilken inkomstnivå en gravid arbetstagare som förbjuds att arbeta i
enlighet med artikel 5.3 ska ha rätt till finner Arbetsdomstolen att MS och AW
under de perioder som kommunernas beslut om arbetsförbud har avsett har haft
rätt till bibehållen inkomst motsvarande deras grundlön och, i MS:s fall, även
tjänstetillägg.
                                                                                          29

Det är ostridigt att den inkomst som MS och AW har fått enligt
bestämmelserna i föräldraledighetslagen och socialförsäkringsbalken under de
perioder som de förbjudits att arbeta under sina graviditeter inte har motsvarat
deras grundlön.

EU-domstolen har i domen Gassmayr gjort tydliga uttalanden om att artikel
11.1 i mödraskyddsdirektivet är en sådan ovillkorlig, klar och entydig regel
som ger enskilda en rättighet i förhållande till staten. Bestämmelsen har alltså,
som EU-domstolen har uttalat i den nämnda domen, direkt effekt. Det följer av
EU-domstolens praxis att den direkta effekten binder kommunerna, oavsett om
de agerar som myndighet eller arbetsgivare. Kommunerna kan alltså vara
skyldiga att direkt tillämpa bestämmelsen, om den eftersträvade effekten inte
uppnås genom det sätt på vilket bestämmelsen har genomförts i svensk rätt.

Det kan diskuteras om det i detta fall är kommunerna som i första hand ska
anses bundna av direktivets direkta effekt. Lagstiftaren har valt att införliva
direktivet i svensk rätt genom lagstiftning som ska tillämpas av Försäkrings-
kassan och inte av kommunerna. Det kunde därför ligga nära till hands att göra
gällande rätten till högre ersättning hos Försäkringskassan. Högsta
förvaltningsdomstolen har emellertid slagit fast att mödraskyddsdirektivets
bestämmelser inte ska tillämpas med direkt effekt av Försäkringskassan (HFD
2025 ref. 18).

För MS:s och AW:s del innebär Högsta förvaltningsdomstolens avgörande att
de inte, som alternativ till bibehållen lön från arbetsgivaren, har möjlighet att få
ytterligare ersättning från Försäkringskassan med stöd av
mödraskyddsdirektivet. En möjlig lösning är då att begära skadestånd från
staten på grund av felaktigt införlivande av direktivet. Denna möjlighet bör
dock inte utesluta MS och AW från att begära ersättningen direkt från den
offentliga arbetsgivaren, som enligt vad som nyss sagts har ett eget ansvar för
att EU-rättsliga regler iakttas.

Varken MS eller AW har således fått sin rätt till inkomst enligt
mödraskyddsdirektivet tillgodosedd från Försäkringskassan. Kommunerna har
                                                                                          30

som påpekats ovan skyldigheter mot sina arbetstagare både som arbetsgivare
och som offentliga organ. I denna situation bör det därför enligt
Arbetsdomstolens mening anses åvila kommunerna, som offentliga
arbetsgivare, att se till att arbetstagarna tillförsäkras sin rätt enligt
mödraskyddsdirektivet.

Arbetsdomstolen går vidare till frågan hur kommunerna, som enligt
Arbetsdomstolens mening alltså har att på grund av direkt effekt tillämpa
direktivbestämmelsen i artikel 11.1, ska tillgodose MS:s och AW:s rätt till
bibehållen inkomst.

Ska kommunerna tillgodose MS:s och AW:s rätt till inkomst genom bibehållen
lön?

Förbundet har anfört i huvudsak följande

Mödraskyddsdirektivets syfte är att skydda gravida arbetstagare. Direktivet
reglerar alltså främst vad som ska gälla i relation till arbetsgivaren, inte i
förhållande till medlemsstaternas socialförsäkring. Enligt vad som direkt
framgår av ordalydelsen i artikel 11.1 jämförd med artikel 5.3 är utgångs-
punkten enligt direktivet att arbetsgivaren ska medge den gravida arbetstagaren
vars normala arbetsuppgifter är förenade med risker den ledighet som förbudet
föranleder med bibehållen lön. När artikel 11.1 inte införlivats korrekt följer
det alltså redan av direktivets lydelse och systematik att det i vart fall är arbets-
givaren som ska se till att rättigheten tillgodoses. I avsaknad av en reglering
som innebär att den gravida arbetstagaren ska få annan ersättning än lön (från
arbetsgivaren) som fullt ut tillgodoser rätten till inkomst enligt bestämmelsen
måste kommunerna, i egenskap av arbetsgivare, därmed under alla
förhållanden ha ett ansvar, även om Försäkringskassan inte har det.

Förbundet anser mot denna bakgrund att MS och AW har rätt att med stöd av
artikel 11.1 välja att kräva kommunerna på i första hand lön i den utsträckning
de inte redan fått ersättning på den nivå som följer av artikel 11.1 i direktivet.
Eftersom nivån på graviditetspenningen inte är tillräcklig för att uppfylla
direktivets krav innebär artikel 11.1 och dess direkta effekt därmed att
                                                                                          31

kommunerna var skyldiga att medge bibehållen lön i den utsträckning som
krävdes för att uppfylla direktivets krav. Kommunerna ska därmed förpliktas
att betala yrkade belopp.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

I målet Gassmayr gällde enligt den nationella rätten att en gravid arbetstagare
hade rätt till fortsatt lön från sin arbetsgivare under den tid hon på grund av
graviditeten förbjudits att arbeta. Enligt den nationella rätten var det således
enbart arbetsgivaren som ansvarade för att ge arbetstagaren bibehållen lön eller
skälig ersättning under den tid då hon förbjudits att arbeta på grund av sin
graviditet. Domen ger enligt kommunernas mening inte stöd för att en arbets-
tagare, i det fall det enligt den nationella rätten är en annan, statlig, myndighet
som ansvarar för att betala ut ersättning för samma period, också kan vända sig
till sin offentliga arbetsgivare med krav på bibehållen lön under tid då arbets-
tagaren har förbjudits att arbeta på grund av sin graviditet.

Likaså i målet Parviainen gällde enligt de kollektivavtal som utgjorde nationell
rätt att arbetsgivaren skulle fortsätta att betala viss lön under tid då en arbets-
tagare omplacerats med hänvisning till sin graviditet. Inte heller i detta mål
fanns det i den nationella rätten någon ersättning från en annan statlig
myndighet.

Rätten till bibehållna anställningsförmåner vid en omplacering till annat arbete
med anledning av arbetstagarens graviditet följer av 18 § föräldraledighets-
lagen. Denna bestämmelse utgör enligt kommunernas mening exempel på en
bestämmelse som är jämförbar med vad som gällde enligt nationell rätt i målen
Gassmayr och Parviainen, dvs. där mödraskyddsdirektivet har införlivats
genom att reglera att en arbetsgivare har skyldighet att betala ut lön under tid
då en arbetstagare är avstängd från arbete på grund av risker under graviditet.
Under dessa omständigheter skulle anspråk på grund av direktivets direkta
effekt kunna riktas mot arbetsgivaren. Bestämmelsen i 18 § föräldraledighets-
lagen är emellertid inte tillämplig i detta mål eftersom MS och AW inte har
kunnat omplaceras. I stället gäller när arbetstagaren stängs av på grund av
                                                                                          32

risker under graviditet att arbetstagaren inte har rätt till bibehållna
anställningsförmåner, 20 § andra stycket föräldraledighetslagen. I detta fall, när
rätten till ersättning i stället regleras i lagstiftning som ska tillämpas av
Försäkringskassan, kan anspråk på grund av direktivets direkta effekt inte
riktas mot arbetsgivaren.

EU-rättens företräde innebär att nationella myndigheter ska underlåta att
tillämpa nationella bestämmelser som strider mot EU-rätten. För att
kommunerna skulle vara skyldiga att betala lön under ledigheten på grund av
förbudet att arbeta räcker det inte att underlåta att tillämpa 20 § andra stycket
föräldraledighetslagen. Det skulle därutöver krävas en uttrycklig bestämmelse
om att betala löneutfyllnad under tjänstledigheten. Någon sådan bestämmelse
finns inte. Den bestämmelse som finns i artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet är
inte så klar och tydlig att kommunen kan vara skyldig att betala löneutfyllnad
direkt på grund av den. Dessutom är det inte hela lönen som ska betalas,
eftersom delar av lönen ersätts genom graviditetspenning, och arbetstagaren
ska inte bli dubbelkompenserad.

Arbetsdomstolens bedömning

Arbetsdomstolen har i det föregående konstaterat att direktivbestämmelser med
direkt effekt kan åberopas av en enskild i förhållande till en kommun eftersom
kommuner anses utgöra till staten närstående organ. Domstolen har även
konstaterat att EU-regler med direkt effekt kan åberopas mot staten, eller
kommunen, oavsett om staten eller kommunen har agerat, eller underlåtit att
agera, i egenskap av myndighet eller som arbetsgivare. Burlövs och Varbergs
kommuner har agerat i egenskap av arbetsgivare.

Det finns ett skönsmässigt utrymme för medlemsstaterna att bestämma hur de
ska genomföra direktivbestämmelser, och enligt den svenska lagstiftaren
tillgodoser graviditetspenningen för närvarande kraven på skälig ersättning
enligt mödraskyddsdirektivet. Efter en översyn av socialförsäkringsskyddet för
gravida, som initierats av regeringen med syfte att modernisera framför allt
regelverket om graviditetspenning, har det i ett betänkande 2023 lämnats
                                                                                          33

förslag om att ersättningen genom graviditetspenningen ska uppgå till
motsvarande sjukpenningnivå (Ett modernare socialförsäkringsskydd för
gravida, SOU 2023:23, s. 335 ff.).

EU-domstolen har emellertid i domen Gassmayr redan år 2010 tydligt uttalat
att inkomsten för gravida arbetstagare under arbetsförbud enligt artikel 5.3
under alla förhållanden ska motsvara arbetstagarens grundlön samt de delar av
lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning, oavsett hur
medlemsstaterna väljer att säkerställa inkomsten. Enligt Arbetsdomstolens
mening kan kommunerna inte i tiden efter det uttalandet av EU-domstolen
åberopa statens skönsmässiga utrymme för genomförande för att undgå
ansvaret att säkerställa inkomst på en tillräckligt hög nivå för sina egna arbets-
tagare. En sådan uppfattning skulle enligt Arbetsdomstolens mening inte vara
förenlig med principen om EU-rättens företräde.

Arbetsdomstolen finner alltså att Burlövs respektive Varbergs kommuner har
varit skyldiga att säkerställa att MS:s respektive AW:s inkomst under
arbetsförbuden motsvarande deras grundlön och, i MS:s fall, även hennes
tjänstetillägg.

Enligt Arbetsdomstolens mening ligger det mot den bakgrunden närmast till
hands att anse att Burlövs och Varbergs kommuner i egenskap av offentliga
arbetsgivare var skyldiga att fortsätta att betala lön under arbetsförbuden.
Omständigheten att MS och AW har fått viss ersättning från
socialförsäkringssystemet är inte en omständighet som kommunerna kan
åberopa för att undgå den skyldigheten, när förbundet i sina yrkanden redan
beaktat den ersättning som betalats.

Arbetsdomstolen går vidare till bedömningen om något avdrag ska göras från
de av förbundet yrkade beloppen med anledning av andra bestämmelser i
svensk lagstiftning.
                                                                                          34

Har möjligheten att ta ut föräldrapenning 60 dagar före beräknat förlossnings-
datum tillgodosett rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet?

Förbundet har anfört i huvudsak följande

Det är riktigt att MS under de sista 60 dagarna före hennes beräknade
förlossningsdatum, under perioden 2 maj−30 juni 2022, hade möjlighet att i
stället för graviditetspenning ta ut föräldrapenning, och då även hade kunnat få
kompletterande föräldrapenningtillägg och föräldralön enligt kollektivavtal och
att detsamma gällde för AW avseende perioden 5 april−3 juni 2022. AW tog ut
föräldrapenning från den 24 maj 2022. Förbundet begär i målet ersättning för
perioden 17 januari−24 maj 2022. Eftersom det totala antalet dagar med
föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet som hon
hade rätt till då hade minskat med samma antal dagar hade det dock inte kunnat
tillgodose hennes rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt direktivet.
En annan tolkning av direktivet hade enligt förbundets mening varit
diskriminerande för kvinnor i förhållande till män eftersom det i princip
uteslutande är kvinnor som blir gravida och att män har samma rätt till
föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet som
kvinnor.

Om rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning vid arbetsförbud enligt
mödraskyddsdirektivet artikel 11.1 skulle kunna tillgodoses genom möjligheten
att ta ut föräldrapenning de sista 60 dagarna före beräknat förlossningsdatum
skulle det alltså innebära en försämring av villkoren för en eller två andra av
den gravida kvinnans unionsrättsligt skyddade ledigheter, dvs. hennes mamma-
och/eller föräldraledighet.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

MS och AW har haft möjlighet att ta ut föräldraledighet 60 dagar före beräknat
förlossningsdatum. Någon lön ska därför inte betalas för den perioden.
                                                                                          35

En gravid kvinna har rätt till föräldrapenning från och med den sextionde
dagen före den beräknade dagen för barnets födelse, 12 kap. 5 §
socialförsäkringsbalken. En gravid kvinna som förbjudits att arbeta kan alltså
från den tidpunkten välja att ta ut föräldrapenning istället för graviditets-
penning. Sådan ersättning kan lämnas på sjukpenningnivå, enligt 12 kap. 18 §
samma lag. Då beräknas ersättningen upp till ett inkomsttak på 10 pris-
basbelopp på samma sätt som för sjukskrivna. Om kvinnan tar ut föräldra-
penning före barnets födelse räknas de dagarna av från det totala antalet
föräldrapenningdagar, vilket innebär att färre dagar finns kvar att ta ut efter att
barnet är fött. Föräldrapenning betalas ut i totalt 480 dagar för ett barn, varav
390 dagar är på sjukpenningnivå och 90 dagar på en lägre nivå.

När mödraskyddsdirektivet skulle genomföras i svensk rätt gjordes vissa
förändringar i lagstiftningen, bl.a. i föräldraledighetslagen (se prop.
1994/95:207). I propositionen tog regeringen ställning till frågan om
ekonomisk kompensation under tjänstledighet. Om en gravid kvinna inte kan
omplaceras och blir ledig på grund av riskfyllda arbetsförhållanden så föreslog
regeringen att kvinnan inte skulle ha rätt till bibehållna anställningsförmåner
(prop. 1994/95:207 s. 28).

Det framgår av propositionen att regeringen bedömde att de skyldigheter som
Sverige ålades genom mödraskyddsdirektivet och den sociala stadgan och som
avser rätten till ekonomiskt bidrag under ledigheten inte skulle föranleda några
ändringar i förhållande till den rätt till ersättning som gällde enligt den
dåvarande lagstiftningen. Regeringen ansåg att svensk rätt redan uppfyllde
direktivets krav på rätt till skälig ersättning vid ledighet under graviditeten
genom reglerna om föräldrapenning, sjukpenning och havandeskapspenning,
som senare bytte namn till graviditetspenning.

Liksom idag hade gravida arbetstagare rätt att ta ut föräldrapenning tidigast
från och med den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för barnets
födelse. Regeringen angav i propositionen att frågan kunde behöva utredas
vidare och hänvisade till att frågor om havandeskapspenning m.m. då bereddes
inom Socialdepartementet (prop. 1994/95:207 s. 32 ff.). Regeringen återkom
                                                                                          36

senare till frågan i propositionen 1995/96:69 och bedömde då att reglerna om
olika socialförsäkringsersättningar som betalas till kvinnor under graviditetens
senare del inte bör ändras (prop. 1995/96:69 s. 64 f.)

Arbetsdomstolens bedömning

Arbetsdomstolen har i det föregående gjort bedömningen att artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet, så som bestämmelsen har tolkats av EU-domstolen, ger
gravida arbetstagare, som förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl, rätt
till inkomst på en nivå som under alla förhållanden motsvarar den gravida
arbetstagarens grundlön. Arbetsdomstolen har även konstaterat att
kommunerna i sin egenskap av offentliga arbetsgivare har en skyldighet att
säkerställa att den gravida arbetstagarens inkomst når upp till den av EU-
domstolen fastställda nivån, även när den gravida arbetstagaren har fått viss
ersättning för inkomstförlusten från Försäkringskassan.

Syftet med mödraskyddsdirektivet och de rättigheter som direktivet
tillförsäkrar bl.a. gravida arbetstagare är ett annat än syftet med den föräldra-
penning som en gravid arbetstagare kan ansöka om under föräldraledighet
enligt föräldraledighetslagen och bestämmelser i socialförsäkringsbalken.
Arbetsdomstolens bedömning är att det inte är förenligt med direktivets syfte
att en ersättning som en kvinna beviljas vid ledighet som hon själv kan välja att
ta ut under slutskedet av graviditeten ska anses tillgodose rätten till bibehållen
grundlön m.m. vid arbetsförbud enligt mödraskyddsdirektivet. Till detta
kommer att det totala antalet föräldrapenningdagar är begränsat, vilket innebär
att föräldrapenningdagar som tas ut under graviditeten minskar antalet föräldra-
penningdagar som kan tas ut efter nedkomsten. Föräldrapenningen är också
lägre än den föräldraledigas grundlön.

Mot denna bakgrund finner Arbetsdomstolen att MS:s och AW:s möjlighet att
ansöka om föräldraledighet och föräldrapenning under en del av den period
som arbetsförbuden avsåg inte påverkar deras rätt till bibehållen lön.
                                                                                          37

Påverkar den s.k. minskningsregeln i 28 kap. 19 § socialförsäkringsbalken
rätten till bibehållen lön?

Förbundet har anfört i huvudsak följande

De bestämmelser i socialförsäkringsbalken som ger Försäkringskassan i
uppgift att betala graviditetspenning hindrar inte en arbetsgivare från att betala
ytterligare ersättning. Kollektivavtalen på den svenska arbetsmarknaden,
inbegripet exempelvis kollektivavtalet AB som gäller mellan parterna i detta
mål, innehåller också regelmässigt liknande kompletterande ersättningar vid
sjukdom och föräldraledighet. Föräldraledighetslagen är vidare bara tvingande
till arbetstagarens förmån (2 §), och bestämmelsen i 20 § andra stycket i lagen
utgör därför inte något hinder för arbetsgivare att betala kompletterande
ersättning. Den s.k. minskningsregeln i socialförsäkringsbalken (28 kap. 19 §
och 25 kap. 5 §), som torde vara tillämplig även avseende graviditetspenning
enligt 10 kap. 11 § socialförsäkringsbalken, innebär visserligen förenklat att
graviditetspenningen ska minskas till den del arbetstagarens totala ersättning
(lön från arbetsgivaren och graviditetspenning) under tiden med graviditets-
penning överstiger 90 procent av den lön arbetstagaren skulle ha fått om hon
fortsatt arbeta under den aktuella perioden. Konsekvensen av en betalning som
innebär att arbetstagaren kompenseras med mer än 90 procent är dock bara att
Försäkringskassan (i strid med mödraskyddsdirektivet) kan besluta om att
minska graviditetspenningen i motsvarande mån. Bestämmelsen innebär alltså
inte något hinder för en arbetsgivare att betala kompletterande ersättning
motsvarande skillnaden mellan ”normal” graviditetspenning och ordinarie lön.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

Av 10 kap. 10 § socialförsäkringsbalken följer att graviditetspenning ska
beräknas enligt bestämmelserna om sjukpenning och sjukpenninggrundande
inkomst i 25–28 kap. samma lag. Av den s.k. minskningsregeln i 28 kap. 19 §
socialförsäkringsbalken framgår att om den försäkrade får lön av arbetsgivaren
under sjukdom för samma tid som sjukpenningen avser, ska sjukpenningen
minskas med det belopp som lönen under sjukdomen överstiger 10 procent av
                                                                                          38

vad den försäkrade skulle ha fått i lön om han eller hon hade arbetat.
Bestämmelsen ska tillämpas likadant när ersättningen avser graviditetspenning.

Detta medför att en arbetstagare på grund av minskningsregeln inte får behålla
graviditetspenning och lön som överstiger 90 procent av det inkomstbortfall
som uppstår till följd av ett förbud att arbeta under graviditet. Skulle en arbets-
givare betala ut kompletterande graviditetspenning som gör att arbetstagarens
graviditetspenning och lön sammanlagt överstiger 90 procent av inkomsten,
skulle graviditetspenningen från Försäkringskassan alltså minskas så att den
sammanlagda ersättningen inte överstiger 90 procent. Det är alltså inte möjligt
för kommunen att tillse att arbetstagaren behåller full lön genom att betala ut
mellanskillnaden mellan graviditetspenningen och full lön, eftersom
graviditetspenningen då skulle minskas i motsvarande mån.

Kommunerna kan mot denna bakgrund under inga omständigheter vara
skyldiga att utbetala lön eller skälig ersättning alternativt ekonomiskt
skadestånd till en arbetstagare med mer än upp till 90 procent av inkomst-
bortfallet, eftersom det inte skulle bidra till något minskat inkomstbortfall för
arbetstagaren.

Arbetsdomstolens bedömning

Rätten till inkomst på en nivå som motsvarar den gravida arbetstagarens
grundlön under perioder då arbetsgivaren förbjudit en gravid arbetstagare att
arbeta följer av mödraskyddsdirektivet och EU-domstolens praxis. Inte enbart
nationella domstolar utan även myndigheter ska beakta principen om EU-
rättens företräde och underlåta att tillämpa bestämmelser som strider mot en
EU-bestämmelse. Arbetsdomstolen har konstaterat att den ersättning som MS
och AW har fått från Försäkringskassan genom graviditetspenningen är för låg
och gjort bedömningen att kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare
har en skyldighet att tillgodose MS:s och AW:s rättigheter enligt
mödraskyddsdirektivet. Den s.k. minskningsregeln gäller vid bestämmandet av
socialförsäkringsersättningar och påverkar inte denna skyldighet.
                                                                                          39

Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund att minskningsregeln inte har den
betydelse i målet som kommunerna gör gällande och att den inte heller utgör
något hinder för Arbetsdomstolen att bifalla förbundets förstahandsyrkande i
sin helhet.

Sammanfattning av Arbetsdomstolens bedömning av rätten till bibehållen
inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet

Arbetsdomstolen har funnit att rätten till bibehållen inkomst i form av
bibehållen lön eller skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet
har direkt effekt och att bestämmelsen ska tillämpas av kommunerna.
Arbetsgivarna Burlövs och Varbergs kommuner har förbjudit arbetstagarna MS
och AW att arbeta i ordinarie omfattning när de var gravida till följd av att
deras hälsa och säkerhet inte kunde säkerställas. Enligt Arbetsdomstolens
mening har kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare varit skyldiga
att säkerställa att arbetstagarnas inkomst under arbetsförbuden har motsvarat
deras ordinarie grundlön samt tjänstetillägg. Den graviditetspenning som MS
och AW har fått från Försäkringskassan har inte nått upp till den inkomstnivån.
Förbundets yrkande, att kommunerna ska ersätta mellanskillnaden mellan den
lön som MS och AW skulle ha fått om de arbetat i ordinarie omfattning under
arbetsförbuden och den graviditetspenning som Försäkringskassan har betalat,
ska därmed bifallas. Beloppen är inte tvistiga. Eftersom kommunerna är
arbetsgivare, bör de belopp som de är skyldiga att betala till arbetstagarna
betecknas som lön.

Diskriminering, kommunernas ansvar och ersättning

Förbundet har gjort gällande att kommunerna har diskriminerat MS och AW
och i första hand yrkat att kommunerna ska förpliktas att betala
diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen. Förbundet har hävdat att
EU-rättens principer om icke-diskriminering ska få genomslag vid
tillämpningen av den nationella lagstiftningen och att kommunerna genom att
inte säkerställa MS:s och AW:s rätt till inkomst enligt mödraskyddsdirektivet
                                                                                          40

har behandlat dem mindre förmånligt av skäl som har samband med
diskrimineringsgrunden kön, som innefattar graviditet.

Kommunerna har bestritt påståendet att de har diskriminerat MS och AW, dels
eftersom kommunerna har följt gällande regelverk, dels då kommunerna inte
har haft för avsikt att diskriminera sina gravida arbetstagare.

Arbetsdomstolen börjar med att ta ställning till om kommunerna har direkt
diskriminerat MS och AW.

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 2 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen får en arbetsgivare inte
diskriminera den som är arbetstagare hos arbetsgivaren. Förbudet omfattar,
såvitt nu är av betydelse, såväl direkt som indirekt diskriminering.

Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen att
någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har
behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om
missgynnandet har samband med bl.a. kön.

Med missgynnande avses en handling eller en underlåtenhet som försätter
någon i ett sämre läge eller där en behandling kan sägas medföra skada eller
nackdel för denne. Allt som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag
eller liknande kan ses som ett missgynnande (prop. 2007/08:95 s. 486 f.).

Direkt diskriminering avser situationer där det finns ett rakt orsakssamband
mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Det ställs inget krav på att
åtgärden företas i avsikt att kränka eller missgynna den som missgynnas
(AD 2003 nr 58).
                                                                                          41

Graviditet är inte en egen självständig diskrimineringsgrund, men
missgynnande på grund av graviditet kan innebära diskriminering på grund av
kön. I AD 2002 nr 45, som handlade om en gravid kvinna som sökte arbete
som barnmorska, uttalade Arbetsdomstolen att det inte fanns något utrymme
för att tolka in denna situation i den dåvarande jämställdhetslagen. Förbudet
mot könsdiskriminering var vid den tiden bara tillämpligt vid en faktisk
jämförelse mellan två personer av olika kön. Domstolen hänvisade i stället till
det dåvarande likabehandlingsdirektivet (direktiv 76/207/EEG, nu ersatt av
artiklarna 2 och 3 i direktiv 2006/54/EG), som Arbetsdomstolen ansåg hade
direkt effekt mot landstinget som offentlig arbetsgivare. Kvinnan befanns vara
könsdiskriminerad och tilldömdes ett skadestånd genom en analog tillämpning
av jämställdhetslagens skadeståndsregel.

Enligt artikel 2.2.c. i det s.k. likabehandlingsdirektivet (2006/54/EG) avses
med diskriminering varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna
som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i
mödraskyddsdirektivet. EU-domstolen har uttalat att det utgör direkt
könsdiskriminering om de risker som en gravid arbetstagares arbete medför
inte har bedömts i enlighet med kraven i artikel 4.1 i mödraskyddsdirektivet. I
den situationen har enligt EU-domstolen den gravida kvinnan inte fått det
skydd som föreskrivs i direktivet och anses därmed ha behandlats mindre
förmånligt av skäl som har samband med kön (domarna Otero Ramos, C-
531/15, EU:C:2017:789, punkt 60-63 och Castro, C-41/17, EU:C:2018:736,
punkt 72).

Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger
anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det enligt 6 kap.
3 § diskrimineringslagen svaranden som ska visa att diskriminering inte har
förekommit.

Den som bryter mot förbudet mot diskriminering ska enligt 5 kap. 1 §
diskrimineringslagen betala diskrimineringsersättning för den kränkning som
överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt beaktas syftet att
motverka överträdelser av lagen. Ersättningen ska betalas till den som har
                                                                                          42

kränkts av överträdelsen. Enligt bestämmelsens tredje stycket kan ersättningen
sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för det.

Har kommunerna diskriminerat MS och AW?

Förbundet har anfört i huvudsak följande

Enligt likabehandlingsdirektivet utgör varje form av mindre förmånlig
behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i
den mening som avses i mödraskyddsdirektivet direkt könsdiskriminering
(artikel 2.2 c). Av EU-domstolens praxis framgår att bestämmelsen innebär att
det utgör direkt könsdiskriminering om de risker som en gravid arbetstagares
arbete medför inte har bedömts i enlighet med kraven i artikel 4.1 i
mödraskyddsdirektivet.

Likabehandlingsdirektivet har genomförts på nationell nivå genom
diskrimineringslagen. Lagens diskrimineringsförbud ska därför tolkas i
överensstämmelse med direktivet och övrig EU-rätt på området. Det faktum att
kommunerna inte tillgodosett rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning
måste, mot bakgrund av EU-rättens krav, anses utgöra ett missgynnande som
har samband med kön. Agerandet står därmed i strid med 2 kap. 1 § jämfört
med 1 kap. 4 § 1 p diskrimineringslagen.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

Kommunerna har inte gjort sig skyldiga till ett missgynnande som har samband
med kön i strid med diskrimineringslagen eller likabehandlingsdirektivet. I
domarna Castro och Otero Ramos från EU-domstolen hade arbetsgivaren inte
gjort en riskbedömning i enlighet med mödraskyddsdirektivet. EU-domstolens
slutsatser i de domarna är inte tillämpliga i detta mål. Till skillnad från arbets-
givarna i de domarna har kommunerna uppfyllt sina skyldigheter enligt mödra-
skyddsdirektivet. Kommunerna har gjort en riskbedömning och även i övrigt
följt de nationella lagar och föreskrifter som genomför mödraskyddsdirektivet.

När det gäller ersättningen under ledigheten beslutas den av staten, genom
Försäkringskassan, enligt de svenska reglerna. Ersättningen som beslutas av
                                                                                          43

Försäkringskassan uppfyller mödraskyddsdirektivets krav på skälig ersättning.
I vart fall kan kommunerna inte anses ha gjort sig skyldiga till brott mot
diskrimineringslagen eller likabehandlingsdirektivet genom att fullt ut följa de
svenska regler som gäller på området och som genomför mödraskydds-
direktivet. Kommunerna är därför inte skyldiga att betala något ekonomiskt
skadestånd eller diskrimineringsersättning.

Arbetsdomstolens bedömning

Arbetsdomstolen har i det föregående kommit fram till att Burlövs och
Varbergs kommuner har brustit i sina skyldigheter enligt artikel 11.1 i mödra-
skyddsdirektivet genom att inte säkerställa MS:s och AW:s rätt till inkomst
under perioder då de varit gravida och förbjudits att arbeta av hälso- och
säkerhetsskäl.

Det är ostridigt att MS och AW under dessa perioder har haft en väsentligt
lägre inkomst än vad de skulle ha haft om de hade arbetat i ordinarie
omfattning. Detta har inneburit en sådan nackdel för arbetstagarna som är att
anse som ett missgynnande i diskrimineringslagens mening.

Graviditet är inte en självständig diskrimineringsgrund enligt diskriminerings-
lagen, men missgynnande på grund av graviditet kan innebära diskriminering
på grund av kön (se t.ex. AD 2002 nr 45). Mot bakgrund av ordalydelsen av
artikel 2.2.c i likabehandlingsdirektivet och EU-domstolens uttalanden i
domarna Ramos och Castro, gör Arbetsdomstolen bedömningen att
missgynnandet av MS och AW har ett rakt orsakssamband med deras kön.
Sambandet står klart genom omständigheten att missgynnandet – dvs.
inkomstminskningen – följer av hur regelverket för ersättningen är uppbyggt,
vilket innebär att det är systematiskt och uteslutande drabbar gravida kvinnor.
MS och AW har alltså utsatts för direkt diskriminering.
                                                                                          44

Nästa fråga för Arbetsdomstolen är om kommunerna ska hållas ansvariga för
denna diskriminering. Det är ostridigt att kommunerna har gjort den risk-
bedömning som ålegat dem enligt bestämmelserna i mödraskyddsdirektivet,
som genomförts i svensk rätt genom arbetsmiljölagen och föräldraledighets-
lagen. Av 20 § föräldraledighetslagen följer att arbetsgivarens skyldighet i en
situation då omplacering av en gravid arbetstagare inte är möjlig, är att bevilja
arbetstagaren rätt till ledighet så länge det krävs för att skydda hennes hälsa
och säkerhet. Av samma bestämmelse följer enligt ordalydelsen att
arbetstagarens anställningsförmåner inte bibehålls under den tid som ledigheten
avser.

Principen om EU-rättens företräde innebär emellertid, som berörts tidigare, att
nationella domstolar och myndigheter är skyldiga att åsidosätta nationell rätt
som står i strid med EU-rätten. Enligt Arbetsdomstolens mening medför
kommunernas skyldighet att tillämpa artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet med
direkt effekt en skyldighet att åsidosätta de nationella regler som står i strid
med direktivbestämmelsen. En annan tolkning skulle innebära att direktiv-
bestämmelsen inte fick avsedd effekt.

Det finns inte något krav på att den missgynnande åtgärden eller underlåten-
heten företagits i avsikt att kränka eller missgynna. Kommunerna ska därför
anses ha diskriminerat MS och AW genom att inte ha tillgodosett deras anspråk
på bibehållen lön, även om de inte har haft någon diskriminerande avsikt med
sitt agerande.

Arbetsdomstolens bedömning är alltså att kommunerna har diskriminerat MS
och AW genom att inte säkerställa deras rätt till inkomst enligt artikel 11.1 i
mödraskyddsdirektivet under perioder då de varit gravida och förbjudits att
arbeta av hälso- och säkerhetsskäl.

Arbetsdomstolen går vidare till bedömningen av diskrimineringsersättningens
storlek.
                                                                                          45

Diskrimineringsersättningens storlek

Förbundet har anfört i huvudsak följande

Enligt svensk rätt är diskrimineringsersättning en typ av ideellt skadestånd som
syftar till att både kompensera för den kränkning som överträdelsen innebär
och att avskräcka från diskriminering. Enligt förarbetena ska ersättningen
generellt ligga på en betydligt högre nivå än den som enligt 2 kap. 3 §
skadeståndslagen tillämpas för kränkningsersättning på grund av brott (prop.
2007/08:95 s. 390 ff.). Vid ersättningsbestämningen fastställs först en
ersättning som ska kompensera den diskriminerade för det lidande som
kränkningen har orsakat (upprättelseersättningen). Därefter bestäms ett till
prevention syftande straffskadestånd (preventionspåslaget). Preventions-
påslaget ska normalt vara lika stort som upprättelseersättningen. Om den
diskriminerandes handlande är särskilt klandervärt, t.ex. om den
diskriminerande tjänat på diskrimineringen, diskrimineringen har varit ett
återkommande handlingsmönster eller om det har funnits skäl att förvänta sig
särskilt långtgående omsorg av den diskriminerande, kan det motivera en
avsevärd höjning av preventionspåslaget (NJA 2014 s. 499).

MS och AW upplevde påtaglig stress och oro såväl under som efter
graviditeten på grund av inkomstförlusten under arbetsförbuden. De och deras
väntade barn utsattes därmed för en risk för negativa hälsoeffekter.
Rättighetskränkningarna var även ägnade att medföra en känsla av att utsättas
för en orättvis behandling som i sig kan vara stressande. Eftersom kommunerna
i EU-rättsligt hänseende är företrädare för staten, kan de inte freda sig mot
ersättningsskyldighet genom att åberopa statens försummelse. Att kommunerna
på ett systematiskt sätt, och till deras egen ekonomiska fördel, beslöt att låta
MS, AW och andra gravida arbetstagare bära det ekonomiska ansvaret för det
bristande införlivandet får också anses vara klandervärt och motivera ett högre
preventionspåslag.

Mot denna bakgrund ska upprättelsedelen av ersättningen bestämmas till en
hög nivå.
                                                                                          46

Det finns inte skäl för jämkning av diskrimineringsersättning och den ska
följaktligen utgå med yrkat belopp.

Kommunerna har anfört i huvudsak följande

Om Arbetsdomstolen skulle finna att MS och AW har blivit diskriminerade
finns det skäl att jämka diskrimineringsersättningen till noll eller i vart fall att
bestämma den till ett belopp som är avsevärt lägre än det som yrkas i målet.

Det rådde extraordinära omständigheter under pandemin som utsatte hela
samhället för stora påfrestningar. Kommunerna har följt gällande regler om
förbud att arbeta för gravida arbetstagare och gjort löneavdrag enligt lag.

Diskrimineringsersättningen ska bestämmas genom en sammanvägning av
olika faktorer med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det har
bl.a. betydelse om diskrimineringen har inneburit några bestående
konsekvenser för den som bedöms ha diskriminerats.

I de aktuella situationerna har MS och AW under en avgränsad, relativt kort,
tidsperiod fått en lägre ersättning per månad när arbetsgivaren, i enlighet med
gällande arbetsmiljörättslig reglering, beslutat om förbud att arbeta för del av
hennes arbetstid. Det har alltså varit fråga om en begränsad konsekvens som
inte är bestående för MS och AW. Till det kommer att kommunerna helt har
saknat avsikt att diskriminera arbetstagarna och inte på något sätt kan anses ha
agerat kränkande gentemot dem. I den sammanvägda bedömningen bör även
vägas in den komplicerade situation som gällde för kommunerna under
pandemin där man behövde hantera svåra överväganden och delvis motstridiga
och oklara rekommendationer från myndigheter gällande gravida medarbetare
och där arbeten som tidigare inte varit riskfyllda med kort varsel ansågs vara
det.

Ingen av de statliga utredningar som utrett frågan har föreslagit att ersättningen
ska uppgå till motsvarande full lön, som förbundet nu kräver i första hand. I
den senaste utredningen, SOU 2023:23, föreslås att ersättningen ska uppgå till
motsvarande sjukpenningnivå. Den utredningen överlämnade sitt betänkande i
                                                                                          47

maj 2023 och var alltså inte klar under den period som är aktuell i målet, våren
2022. Kommunerna måste anses ha haft rätt att utgå från att den statligt
beslutade ersättningsnivån var korrekt utifrån EU-rättens krav.

Arbetsdomstolens bedömning

MS och AW befann sig i en utsatt och sårbar situation när kommunerna under
pandemin meddelade dem arbetsförbud och det stod klart att de skulle drabbas
av en inkomstförlust. Det kan antas att deras situation försvårades av den
ovisshet som rådde gällande riskerna för gravida att insjukna i covid–19 och
den därmed förhöjda risken för allvarlig sjukdom och prematur nedkomst.

Även om situationen under pandemin var utmanande och svårhanterlig, anser
Arbetsdomstolen att kommunerna inte kan undgå ansvaret för den överträdelse
av diskrimineringsförbudet som har skett. Kommunerna har, liksom den
svenska lagstiftaren, gjort bedömningen att de gravida arbetstagarnas rätt till
bibehållen inkomst under arbetsförbuden tillgodoses av rätten till graviditets-
penning. Denna bedömning har gjorts med stöd i de svenska reglerna på
området, men som Arbetsdomstolen har funnit i det föregående är den inte
förenlig med artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet och EU-domstolens
klargörande tolkning av direktivbestämmelsen.

Följden av kommunernas bedömning är att de gravida arbetstagarnas rätt till
bibehållen inkomst enligt EU-rätten har kränkts och att de har lidit en inkomst-
förlust som inte varit obetydlig. Samtidigt har inkomstförlusten avsett en
begränsad och överskådlig tidsperiod, och det har inte kommit fram att
kommunernas överträdelse av EU-rätten har fört med sig några mera
ingripande konsekvenser för de gravida arbetstagarna.

Med beaktande av överträdelsens allvarlighet och omfattning finner
Arbetsdomstolen att den ersättning som kommunerna bör betala såsom
upprättelse för den kränkning som var och en av MS och AW har utsatts för
vid en samlad bedömning bör bestämmas till 60 000 kr vardera. Det finns inte
skäl att bestämma diskrimineringsersättningen till ett högre belopp för att
förhindra framtida kränkningar av EU-rättsliga bestämmelser.
                                                                                          48

Det finns emellertid också omständigheter som talar för en jämkning av
ersättningen. Kommunerna har agerat i enlighet med det svenska regelverket,
och från deras perspektiv måste skyldigheten att åsidosätta dessa regler ha tett
sig främmande. De kan i viss mening sägas ha agerat i god tro (jfr prop.
2007/08:95 s. 555). Arbetsdomstolen finner att den ersättning som Burlövs
respektive Varbergs kommuner ska betala till MS respektive AW efter
jämkning ska bestämmas till 40 000 kr vardera.

Förhandsavgörande

Förbundets yrkande att Arbetsdomstolen ska begära ett förhandsavgörande från
EU-domstolen har framställts endast om Arbetsdomstolen skulle komma fram
till att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet inte ska anses ha direkt effekt i
förhållande till kommunerna. Med Arbetsdomstolens bedömning i huvud-
frågorna finns det alltså inte något sådant yrkande från förbundet.

Kommunerna har ställt sig positiva till att Arbetsdomstolen begär ett förhands-
avgörande från EU-domstolen, eftersom det enligt kommunerna råder oklarhet
såväl om vad som är en skälig ersättning enligt artikel 11.1 som om vem som
ska betala den, samt eftersom arbetstagare respektive förbundet i olika
processer har ställt krav på ersättning mot Försäkringskassan, staten och
kommunerna.

Arbetsdomstolen anser att den EU-rättsliga reglering som är aktuell i målet –
rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet –
redan har tolkats av EU-domstolen. Det finns därför inte någon anledning att
inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

Rättegångskostnader

Vid den angivna utgången i målet ska kommunerna ersätta förbundets
rättegångskostnader. De belopp som yrkats har av kommunerna vitsordats som
skäliga.
                                                                                          49

Domslut

1. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att till MS utge lön med 46 722
kr och ränta enligt 6 § räntelagen på 13 314 kr från den 25 mars 2022, på 13
700 kr från den 27 april 2022, på 13 315 kr från den 27 maj 2022, och på 6 393
kr från den 27 juni 2022, allt till dess betalning sker.

2. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att till MS utge
diskrimineringsersättning med 40 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från
den 26 juni 2023 till dess betalning sker.

3. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att till AW utge lön med 55
410 kr och ränta enligt 6 § räntelagen på 4 903 kr från den 27 januari 2022, på
15 912 kr från den 25 februari 2022, på 10 132 kr från den 25 mars 2022, på 15
806 kr från den 27 april 2022 och på 8 657 kr från den 27 maj 2022, allt till
dess betalning sker.

4. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att till AW utge
diskrimineringsersättning med 40 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från
den 5 juli 2023 till dess betalning sker.

5. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att ersätta Sveriges Lärares
rättegångskostnad med 343 200 kr, allt avseende arbete, och ränta enligt 6 §
räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

6. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att ersätta Sveriges Lärares
rättegångskostnad med 386 100 kr, allt avseende arbete, och ränta enligt 6 §
räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Lars Dirke, Anna Middelman, Per Ewaldsson, Dennis Lager,
Stefan Lagervall, Peter Winstén och Kjell Svahn. Enhälligt.

Rättssekreterare: Elin Kennedy
